KIT DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO

ASPECTOS TEÓRICOS.

A advocacia é um serviço público, um munus publicum com uma função social muito bem definida, qual seja, a de representar e defender os interesses não apenas individuais como sociais, contribuindo, de forma contundente à administração da Justiça e à construção da cidadania (COMPARATO, 1984, p. 267).

A natureza das prerrogativas, portanto, é eminentemente pública. É um direito público subjetivo do advogado, sendo importante destacar que a existência dessas prerrogativas não prejudica as garantias e direitos de que este dispõe enquanto cidadão, quais sejam, o respeito às convicções, à liberdade de expressão, à igualdade, à dignidade, entre outros.

Não se deve confundir prerrogativas com privilégios pessoais dos advogados, uma vez que elas são instrumentos para o exercício da função de advogado.
Traduzem-se num feixe de direitos legalmente assegurados ao advogado a fim de lhe garantir atuação eficaz e plena, razão pela qual seu fulcro encontra-se difuso por toda a classe (MAMEDE, 1990, p. 175).

A atividade de consultoria, assessoria e direção jurídicas são atividades privativas do advogado, com atribuições e prerrogativas decorrentes de lei ( art. 1º, inc. I e II , da Lei nº 8.906/94), necessário se faz que os advogados ocupem seu espaço.

Existem outras prerrogativas, constantes tanto na Constituição Federal quanto em leis ordinárias, que o advogado possui de manifestar-se de forma independente e livre.

1. LIBERDADE PROFISSIONAL.

A primeira, e que dá seguimento a todas as outras, é a prerrogativa que assegura ao advogado a plena liberdade no exercício de sua profissão, em todo o território nacional.

Com efeito, tal liberdade está em conformidade com o preceito constitucional segundo o qual é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (CF, art. 5o, XII). No caso da Advocacia, contudo, a liberdade alcança patamares ainda mais elevados, vale dizer: a liberdade não é apenas uma garantia para que o profissional exerça sua atividade, é antes um pressuposto dela, requisito ínsito à profissão. Conforme clássica lição de Ruy Sodré, "o advogado é livre, só prestando contas à própria consciência" (1975, p. 574).

Por outro lado, não se pode negar que a atividade do advogado está intimamente ligada à independência da OAB, a qual sempre ocupou seu papel de paladina defensora das liberdades e garantias públicas ao longo da história brasileira.

2. IGUALDADE COM JUIZ E PROMOTOR.

3. SER TRATADO COM RESPEITO.

4. INVIOLABILIDADE DOS ESCRITÓRIOS E COMUNICAÇÕES.

Consoante dispõe o art. 2o, § 3° da Lei n° 8.906/94, o advogado possui imunidade no exercício de sua profissão:

"Art. 2° - O advogado é indispensável à administração da justiça.
§ 3° - No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta Lei". (grifamos)

Caso não se reconheça que o advogado possui imunidade no que se refere aos seus atos e manifestações, não atuará ele com a independência, autonomia e liberdade que são necessárias para o exercício profissional. Não deve ele deter-se na emissão de opinião acerca daquilo de que está efetivamente convencido. Ninguém pode ser processado ou condenado por emitir opinião.

Tal prerrogativa não é um privilégio do advogado, mas trata-se, por outro lado, de verdadeira garantia para que possa realizar a função constitucional que ele está adstrito a cumprir, velando pela defesa da própria sociedade e contribuindo para a realização efetiva da justiça, nos moldes estabelecidos no art. 133 da Constituição Federal.

5. COMUNICAÇÃO PESSOAL E RESERVADA COM O CLIENTE.

6. COMUNICAÇÃO DE PRISÃO À OAB.

7. PRISÃO ESPECIAL.

8. LIVRE INGRESSO.

9. LIBERDADE DE PERMANÊNCIA.

10. ENTREVISTAR-SE COM MAGISTRADO.

11. SUSTENTAÇÃO ORAL.

12. USO DA PALAVRA PELA ORDEM.

13. RECLAMAÇÃO CONTRA DESRESPEITO À NORMA.

14. POSIÇÃO DE MANIFESTAÇÃO.

15. EXAME DE AUTOS.

16. EXAME DE INQUÉRITO.

17. VISTA, NO CARTÓRIO E FORA DELE.

18. RETIRAR PROCESSOS FINDOS.

19. DESAGRAVO PÚBLICO.

20. USAR SÍMBOLOS DA ADVOCACIA.

21. RECUSAR-SE A TESTEMUNHAR.

22. RETIRAR-SE EM CASO DE ATRASO DE AUTORIDADE.

23. SALAS ESPECIAIS.

24. PROTEÇÃO NO EXERCÍCIO DE ATOS FUNCIONAIS.

Existe ainda a inviolabilidade no exercício de mandato nas entidades de classe, nos Tribunais de Ética.

No exercício do mandato, nas entidades de classe como a OAB, em suas várias posições hierárquicas, o advogado ao praticar atos funcionais típicos não responde nem civil, nem criminalmente por tais atos.

É que, além de estar protegido, como advogado que é, pela inviolabilidade de suas manifestações, nos limites da Lei, a função por ele exercida como que amplia essa garantia de inviolabilidade, porque deixa de ser só um direito, mas uma obrigação de agir, em nome de classe que representa, ou então frente ao próprio cargo, como acontece com os julgadores do Tribunal de Ética.

Um Presidente de Seccional ou de Subseccional quando representa contra uma autoridade relapsa ou faltosa, apontando atos praticados ou omissões nocivas à sociedade, ou à própria administração da Justiça, não comete crime, não pratica ilícito civil e muito menos administrativo.

Se agir em consonância com a Lei não tem satisfação alguma a dar a tais autoridades, eis que é da essência de sua função a prática da tal ato. A liberdade, bem como a imunidade e inviolabilidade não podem ser suprimidas sob pretexto algum, senão as autoridades agirão despoticamente, ditatorialmente, inibindo as ações fiscalizadoras da entidade de classe, que tem como fim precípuo defender a boa aplicação das leis, a administração rápida da justiça e a defesa de ordem jurídica e da constituição.

Toda a fiscalização disciplinar fica afeta à OAB, com exclusividade, de sorte que eventuais excessos a ela incumbe penalizar.

DESRESPEITO ÀS PRERROGATIVAS:

Na grande maioria dos casos, o desrespeito às prerrogativas dos advogados provém de membros da Magistratura e do Ministério Público. Em que pese a combatividade e a energia que devem ser empregadas pelo advogado no exercício de seu mister, é de se observar que, na prática, muitos deles, tanto os mais novos como os mais experientes, receiam fazer consignar seus protestos, temem peticionar requerendo redesignação de audiência, requerer diligência ou dilação de prazo, por exemplo, ainda que com motivo justificado, por temor ao talante de alguns julgadores.

No mais das vezes, os magistrados são jovens, recém saídos dos bancos acadêmicos e conservam ainda um certo orgulho e uma certa altivez, esquecendo-se de que a Constituição consagrou aos advogados e demais órgãos essenciais à Justiça independência, e não subordinação, sendo enfática ao estabelecer que não há hierarquia entre órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público e da Advocacia.

Esse tratamento indigno e achincalhado que compromete de forma tão severa o exercício de nossa profissão, não pode ser aceito por nenhum de nós, advogados. Fundamental que não apenas o neófito, como também o experiente patrono, tenham consciência de suas prerrogativas e saibam defendê-las quando ofendidos em sua função, comunicando o fato à Subsecção da OAB, ou mesmo à Seccional na qual estejam inscritos, solicitando a assistência da entidade de classe que o representa e, em sendo o caso, o desagravo, conforme a relevância da ofensa.

Infelizmente o desrespeito às prerrogativas pode vir do próprio advogado, que utiliza as prerrogativas inerentes à sua profissão, legalmente a ele conferidas para manifestar sua arrogância e falta de educação, repelidos pelo bom senso, pala retidão, pelo dever de urbanidade e todos os preceitos que coíbem tais abusos por parte do advogado. (SANTORO, Felipe D´Amore, 2006, p. 50).

ANOTAÇÕES PRÁTICAS PARA USO IMEDIATO.

O que fazer em caso de ABUSO DE AUTORIDADE?

1º) Em primeiro lugar, tenha calma e avalie bem a situação. Esclareça à autoridade, se ela não souber, que um advogado não pode ser preso em flagrante no exercício da profissão, a não ser nas hipóteses de crime inafiançável (art. 7º, § 3º da Lei 8.906/94);

2º) Ressalte que estava apenas defendendo os interesses de seu patrocinado, com vigor e austeridade, mas com respeito e educação. Em seguida, imediatamente informe à autoridade que se persistir no ato incorre nas penas por crime de abuso de autoridade, ressaltando a perda do cargo, além de eventual crime contra a honra e indenização;

3º) Se não houver testemunhas na sala de audiência, peça a alguém que esteja próximo que presencie os fatos. Dê preferência a alguém que não seja subordinado direta ou indiretamente à autoridade;

4º) Se mesmo assim não adiantar entre em contato com a Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB e Presidência do Tribunal ou do Ministério Público informando o ocorrido e solicitando a presença de um representante para acompanhar a ocorrência. Comunique, também, a Ouvidoria Judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo. Na hipótese de a autoridade chamar a polícia, exija que o policial registre a ocorrência também no que concerne à autoridade, lavrando o competente termo circunstanciado, sob pena de incidir no crime de prevaricação;

5º) Preferindo prosseguir com o ato judicial, leve ao conhecimento da autoridade policial o fato, registrando a ocorrência e informando que, havendo indícios da participação de juiz ou promotor, os autos devem ser encaminhados ao respectivo Tribunal, em virtude de foro privilegiado.

6º) Exerça seu direito, peça desagravo público (art. 7º, XVII, da Lei nº 8.906/94); processe a autoridade criminalmente, exercendo seu direito de representação, administrativamente e também civilmente, exigindo a reparação por perdas e danos materiais e morais.

7º) Represente às autoridades superiores, corregedorias e ao Conselho Nacional da Justiça.

A REVISTA FÍSICA DE ADVOGADOS EM PRESÍDIOS, ofensiva e injuriante, por ofender as prerrogativas do advogado, que, em tese, goza de idoneidade moral, consagrada ao ser admitido nos quadros da OAB. (art. 8º, inc. VI, da Lei 8906/94).

O advogado não pode ser culpado pela corrupção dos governos, dos presídios e dos costumes.

Ao se admitir a revista do advogado ela deve ser ampliada a juízes, membros do Ministério Público, pastores, padres e a toda e qualquer pessoa que por essa ou por aquela razão freqüentem os presídios. Não há motivo que justifique separar razões humanísticas ou razões profissionais.

O advogado, em especial, não pode prescindir de suas prerrogativas, para exigir o cumprimento da lei, na soltura de pessoas que, eventualmente, tenham cumprido a pena e se encontrem presos, ou que estão presos indevidamente, por não terem praticado ato criminoso algum.

Ao ORIENTAR O CLIENTE segundo a Lei e segundo seus conhecimentos jurídicos, o advogado está praticando um ato jurídico segundo o direito, sendo ato privativo seu, agindo, assim, no pleno exercício de uma profissão liberal.

A conduta do advogado está sujeita ao controle e fiscalização da OAB, órgão criado por Lei com essa finalidade precípua, além de outras, também por ela exercidas com muita galhardia, que não as institucionais.

O serviço de consultoria há de ser prestado da forma livre, liberal pelos advogados, que são representantes da sociedade na busca pela realização da justiça, autêntica e legítima conquista social que significa a presença do advogado em todas as questões jurídicas quer de ordem prática, quer da ordem teórica. Importante, portanto, tanto a formação jurídica, quanto da formação teórica e prática, que se transmite ao profissional.

09/05/2007 - Considerado um mais importantes advogados de presos políticos no regime militar (1964-1985), o conselheiro federal da Ordem dos Advogados do Brasil pelo Rio de Janeiro, Técio Lins e Silva, afirmou durante sessão plenária da entidade, ao condenar o USO DE GRAMPOS EM ESCRITÓRIOS e desrespeito ao direito de defesa nas últimas operações policiais-judiciais (Operação Furacão), que “na ditadura os juizes militares respeitavam muito mais as prerrogativas dos advogados do que atualmente os juízes e a polícia federal, época em que o país vive no regime democrático”.

“Hoje, num regime em que gostaríamos que fosse integralmente democrático, assistimos a invasão de escritórios de advogados, instalação de escutas telefônicas e o total desrespeito com os arquivos e o sigilo da nossa atividade”, sustentou. “Não faço aqui a defesa do nosso umbigo, não é a defesa da nossa profissão, mas é a defesa da própria democracia”, acrescentou Técio Lins e Silva, que a partir de junho representará a OAB no Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

O SIGILO entre clientes e advogado é sagrado e inegociável, não pode, portanto, ser quebrado. O combate ao crime só é legítimo quando observados os limites da Constituição e das leis. (ver princípios constitucionais que afronta)

O art. 25 do Código de Ética e Disciplina dispõe: “o sigilo profissional é inerente à profissão, impondo-se o seu respeito, salvo grave ameaça ao direito à vida, à honra, ou quando o advogado se veja afrontado pelo próprio cliente e, em defesa própria, tenha que revelar segredo, porém sempre restrito ao interesse da causa”.

LEGISLAÇÃO.

EOAB

CED

DOUTRINA.

De acordo com Felipe D´Amore Santoro, em sua obra Curso de ética, Deontologia e o Estatuto da Advocacia:

“Os direitos dos advogados estão previstos legalmente no Capítulo II, do Título I, do Estatuto da Advocacia. Entretanto, no Capítulo I do mesmo Título, já encontramos algum dispositivo que prevêem prerrogativas ao advogado, tais como: o advogado ser indispensável à administração de justiça e, no seu ministério privado, prestar serviço público e exercer função social; o advogado, no exercício da profissão, ser inviolável por seus atos e manifestações, nos limites da Lei; serem nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoas não inscritas na OAB; para ingressar em Juízo, a parte deve ser representada por advogado legalmente habilitado”.

Ainda sobre o mesmo assunto diz:

“As normas referidas neste Capítulo (I do EAOAB) atribuem prerrogativas aos advogados mais do que necessárias, obrigatórias, cujo maior fundamento é a liberdade no exercício da profissão.

Essa liberdade, diretamente conferida ao advogado, indiretamente é a garantia de liberdade que o cidadão tem de recorrer ao judiciário para defender seus direitos. Ao conferir tais direitos ao advogado, o Estatuto da Advocacia tutelou, implicitamente, seu cliente.”

Podemos encontrar no Livro ética Profissional e Estatuto do Advogado, de Ruy A. Sodré, os seguintes ensinamentos:

“Alude o art. 89 (do EAOAB) ao direito de exercer a advocacia, com liberdade. Esta é, sem dúvida, a principal característica da nossa profissão. Sem ela não existe advocacia.

O advogado é livre só prestando contas à sua própria consciência. A liberdade é, tão-só um direito, mas uma prerrogativa, uma condição implícita no conceito de advocacia, interessando tanto à sociedade como ao próprio advogado. Essa liberdade não é assegurada ao advogado apenas quando ele postula em juízo. Ele a tem na defesa de interesses que lhe forem confiados em qualquer tribunal administrativo, e mesmo no procuratório extrajudicial”.

“(...) deve ser privativo do advogado a consulta ou parecer escrito que verse tese jurídica.

O parecer constitui elemento esclarecedor da ação; ele é “uma sentença de juiz privado”.

O parecer, embora ato preparatório da ação, ou esclarecedor dela, se proposta, é, não resta dúvida, peça, judicial, e, como tal, privativo do advogado”.

“O direito de ingressar nas prisões para entender-se com os constituintes, mesmo no caso de prisão incomunicável, é um dos direitos melhor considerado como prerrogativa, que mais óbices sofrem, por parte da autoridade policial (...) estas, por visão unilateral do problema, procuram, tanto quanto podem, obstar ao advogado o exercício daquele direito”.

JURISPRUDÊNCIA.

RHC - DISPENSA DE LICITAÇÃO - PACIENTE QUE, NA QUALIDADE DE PROCURADORA DO ESTADO, RESPONDE CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO - DENÚNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI N° 8.666/93 - ACUSAÇÃO ABUSIVA - MERO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, QUE REQUER INDEPENDÊNCIA TÉCNICA E PROFISSIONAL.

1. Não comete crime quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar às custas do Estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele.

2. Recurso provido, para trancar a ação penal contra o paciente.

(STJ - 6a T. - RHC - 7.165/RO - Min. Rei. Anselmo Santiago).

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR. CF, ART 70, PARÁGRAFO ÚNICO, ART. 71, II. ART. 133. LEI Nº 8.906, DE 1994, ART. 2º, § 3º, ART. 7º, ART. 32M ART. 34, IX.

1. Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta. Impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, “Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.

2. O Advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei nº 8.906/94, art. 32.

3. Mandado de Segurança deferido.

(STF – MS 24.073-3 - DF, Rel. Min Carlos Velloso, j. 06.11.02, v. u.)

HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89, DA LEI Nº 9.666/93, ART. 1º, II, V, E IX, DO DECRETO-LEI Nº 201/67 E ARTIGO 299 DO CÓDIGO ELEITORAL. CONEXÃO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ELEITORAL. ADVOGADO. PARECER TÉCNICO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. ATOS E MANIFESTAÇÕES. FALTA DE JUSTA CAUSA CARACTERIZADA. TRANCAMENTO DO PROCESSO. ORDEM CONCEDIDA.

(TRESP HC Nº 10 – Pedregulho - Rela. Juíza Suzana Camargo, j. 23.11.2004).

HABEAS CORPUS. CRIME DE INJÚRIA PROFERIDA CONTRA MAGISTRADO DO TRABALHO. CRÍTICA GENÉRICA EXARADA EM AUTOS DE PROCEDIMENTO DISCIPLINAR NA ORDEM DOS ADVOGADOS. IMUNIDADE. RECONHECIMENTO. AÇÃO PENAL TRANCADA.

1. Nos crimes contra a honra de funcionário público não pode o Ministério Público agir sem a representação da parte ofendida. A representação oferecida por entidades de classe só é admissível se os crimes forem cometidos por meio da imprensa.

2. O advogado é inviolável no exercício de suas atividades, em juízo ou fora dele. Em autos de procedimento disciplinar instaurado contra advogado perante seu órgão de classe os membros da Comissão de Ética e Disciplina exercem múnus público, e atos privativos de advogado, estando assim cobertos pela imunidade prevista no art. 133 do texto constitucional, nos artigos 2º, parágrafo 3º, e 7º, parágrafo 2º, do Estatuto da Advocacia e no artigo 142, I, do Código Penal.

3. Opiniões desfavoráveis genéricas a respeito da conduta de uma classe de profissionais, se não proferida por meio de imprensa, não confere legitimidade a um único membro dessa classe para, sentindo-se ofendido em sua honra subjetiva, representar ao Ministério Público. Ademais, a configuração da injúria não pode ter como único parâmetro as susceptibilidades do suposto ofendido, devendo-se buscar o sentido das expressões tidas por injuriosas no senso comum, normal e razoável.

4. Ordem concedida.

(TRF3 - 2ª T., HC nº 98.03.007704-0, Rel Desa. Sylvia Steiner, j. 23.03.1999).

PEÇAS PRÁTICAS.

DESAGRAVO.

Desagravo público é uma prerrogativa profissional que se materializa em um ato, promovido pela Ordem dos Advogados do Brasil - Conselho Subseccional[1], Conselho Seccional ou Conselho Federal[2] - em solidariedade a advogado que foi ofendido em suas prerrogativas profissionais por ato de autoridade. A forma do desagravo é o ato de outorga, e é privativo da OAB proceder a seu processamento, que pode ter início de ofício, a requerimento do ofendido ou a requerimento de qualquer inscrito.

MODELO:

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DA COMISSÃO DE DIREITOS E PRERROGATIVAS DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECÇÃO DE ___________.

___________, brasileiro, qualificação, portador do RG n.º _______, advogado inscrito na OAB sob o n.º ______, bem como _________, brasileiro, qualificação, portador do RG n.º ___________, advogado inscrito na OAB sob o n.º _________, ambos militantes na comarca de ________ (__ª Subsecção de ________), vem, à presença de Vossa Excelência, para expor e requerer o quanto segue.

No dia __/__/__ o escritório de advocacia, situado _________, dos supra mencionados profissionais, foi violado pela autoridade ___________, (tal), o que é narrado a seguir detalhadamente (Fazer minuciosa exposição dos fatos).

(...)

Os fatos acima descritos foram presenciados por várias pessoas, sendo que algumas delas são arroladas ao final.

Ex positis, requer a Vossa Excelência, em defesa dos direitos e prerrogativas da classe dos Advogados, que lhe seja deferido o desagravo, conforme preconiza o Estatuto da OAB, in verbis:

Art. 7º. São direitos do advogado:

XVII – ser publicamente desagravado, quando ofendido no exercício da profissão ou em razão dela;

Ao ensejo, requer seja o presente expediente remetido ao E. Conselho Superior da Magistratura, para as providências que o caso recomenda, face as atitudes do magistrado.

Nestes termos, com as cautelas de estilo, é nossa representação.

Local, __/__/___

_________________________________

Advogado

OAB n.º

ROL DE TESTEMUNHAS

01)

02)

03)

RELAÇÃO DOS DOCUMENTOS JUNTADOS À PRESENTE:

01)

02)

03)

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[1]Em sentido contrário, a respeito da possibilidade de as subsecções promoverem desagravo, ver Gisela Gondim Ramos, Estatuto da Advocacia Comentado, Florianópolis: OAB/SP, 2001, p. 119.

[2]Dependendo do cargo ocupado pelo advogado ofendido e da gravidade e notoriedade da ofensa, o Conselho Federal pode ser competente para processar o desagravo (RGEAOAB, art. 19, caput).